廣州增城一家街坊們常去針灸的藥店，主業(yè)是賣各類藥品，店主雖然沒(méi)有醫(yī)師資質(zhì)，但偶爾也幫特別熟的朋友做做針灸和按摩，直到一名老人在該店針灸按摩后死亡，家屬狀告其非法行醫(yī)。而店主認(rèn)為，老人患有舊疾，因此老人的死亡與自己的行為沒(méi)有直接因果關(guān)系。針灸按摩是否屬于醫(yī)療行為，店主是否應(yīng)為老人的死亡擔(dān)責(zé)？近日，廣州中院對(duì)該案進(jìn)行二審宣判。

　　被控：非法行醫(yī)

　　法院經(jīng)審理查明，龐某文自2001年于醫(yī)藥職業(yè)中專畢業(yè)后，一直從事醫(yī)藥行業(yè)，先后取得藥師、執(zhí)業(yè)藥師等資質(zhì)，但并未取得醫(yī)師資質(zhì)。2010年起，龐某文和妻子一同在廣州市增城區(qū)新塘鎮(zhèn)經(jīng)營(yíng)一家藥店，經(jīng)營(yíng)范圍為藥品（包括處方藥與非處方藥）零售。

　　2017年6月10日~14日間，吳某因脖子疼痛，去到龐某文的藥店要求治療，龐某文先后3次為吳某進(jìn)行針灸及推拿按摩，6月16日，吳某死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，吳某符合因頸椎及頸髓損傷致呼吸功能衰竭而死亡。另查明，吳某生前因頸椎問(wèn)題曾去醫(yī)院治療，診斷為頸椎骨質(zhì)密度減低，部分椎體異常。

　　在龐某文的藥店旁邊擺地?cái)傎u衣服的范某說(shuō)，自己曾找龐某文針灸過(guò)，龐某文只給熟客針灸，并不對(duì)外開(kāi)放。2017年6月12日18時(shí)許，范某看到吳某在藥店門(mén)口轉(zhuǎn)悠了三四十分鐘，他認(rèn)為吳某精神不太好，勸龐某文不要給吳某扎針，最終龐某文還是對(duì)吳某進(jìn)行了治療。還有證人向法庭證實(shí)，吳某生前身體一直不太好�！拔壹易≡邶嬆澄牡母舯�，吳某住在我們對(duì)面，我?guī)缀趺刻於家?jiàn)到吳某。”證人孫某說(shuō)，吳某平時(shí)一個(gè)人住，兒子和兒媳很少回來(lái)，一般是交房租的時(shí)候或過(guò)節(jié)的時(shí)候才來(lái)看一下。吳某身體不好，每天都咳嗽，有時(shí)還會(huì)對(duì)著天說(shuō)話，不知道說(shuō)了些什么。

　　案發(fā)后，龐某文的家屬賠償吳某的家屬17.6萬(wàn)元，并取得吳某家屬的諒解。但面對(duì)家屬對(duì)其非法行醫(yī)致患者死亡的指控，龐某文認(rèn)為，吳某就診前有病史，因此吳某的死亡與自己的行為沒(méi)有直接因果關(guān)系。

　　二審：量刑從寬

　　一審法院審理認(rèn)為，被告人龐某文未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而從事診療活動(dòng)，造成就診人死亡，其行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪。被告人龐某文歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法可從輕處罰；被告人龐某文有悔罪表現(xiàn)，亦可酌情從輕處罰。以非法行醫(yī)罪判處被告人龐某文有期徒刑十年，并處罰金1萬(wàn)元。龐某文提起上訴。

　　廣州中院審理認(rèn)為，龐某文對(duì)吳某采取了針灸和按摩兩種診療手段，鑒定意見(jiàn)證實(shí)吳某符合頸椎及頸髓損傷致呼吸功能衰竭而死亡，吳某的死因與龐某文的診療行為具有對(duì)應(yīng)關(guān)系；龐某文擅自對(duì)年老的吳某實(shí)施了針灸、推拿等診療行為，未考慮老年人骨質(zhì)密度降低等因素，是導(dǎo)致吳某死亡的原因之一；但吳某此前去醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)頸椎已有病變，骨質(zhì)密度降低，容易受損，多名證人證實(shí)吳某生前身體和精神狀況均欠佳，故吳某的個(gè)人身體狀態(tài)亦是導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的原因之一；另外，吳某獨(dú)居，其在第一次就診五天后死亡，吳某家屬疏于照料，未及時(shí)送正規(guī)醫(yī)院治療也是導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的原因之一。

　　廣州中院認(rèn)為，吳某的死亡系多種原因?qū)е�，龐某文的治療并非致死的唯一原因。不過(guò)，龐某文未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，合并造成就診人死亡，其行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪，依法應(yīng)予懲處。二審判決維持原判的定罪部分，撤銷原判的量刑部分，以非法行醫(yī)罪判處上訴人龐某文有期徒刑3年，并處罰金1萬(wàn)元。

　　法官說(shuō)法

　　主審法官楊毅表示，本案在審理過(guò)程中，曾出現(xiàn)數(shù)種不同意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為，按摩、針灸不算典型的醫(yī)療行為，不應(yīng)當(dāng)定性為非法行醫(yī)罪，應(yīng)當(dāng)判決無(wú)罪；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，非法行醫(yī)致人死亡起點(diǎn)刑是十年，明顯罪刑不相適應(yīng)，應(yīng)以過(guò)失致人死亡罪定罪處罰；第三種意見(jiàn)認(rèn)為過(guò)失致人死亡罪無(wú)法涵蓋上訴人的醫(yī)療診治行為，應(yīng)當(dāng)以非法行醫(yī)罪定罪處罰，但原判直接認(rèn)定上訴人的行為致被害人死亡而在第三檔量刑，顯然量刑過(guò)重，應(yīng)當(dāng)在下一檔三至十年之間量刑。

　　本案中，按摩是在體表進(jìn)行非侵入式的治療，針灸是侵入式的治療，這兩種方式都是傳統(tǒng)中醫(yī)的治療手段，較手術(shù)、注射、口服藥物等治療方法風(fēng)險(xiǎn)程度較低，一般不會(huì)產(chǎn)生致人傷亡的后果，但仍需要取得相應(yīng)資質(zhì)方可實(shí)施。龐某文只有藥師資質(zhì)，并未取得醫(yī)師資質(zhì)，其對(duì)被害人實(shí)施按摩和針灸的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法行醫(yī)。

　　不過(guò)，社會(huì)上有些非醫(yī)療機(jī)構(gòu)不以治療疾病為目的，開(kāi)展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動(dòng)，對(duì)外也不使用“中醫(yī)”“醫(yī)療”“治療”及疾病名稱等醫(yī)療專門(mén)術(shù)語(yǔ)，這種行為是正常的保健或理療行為，不屬于非法行醫(yī)。

　　本案中，被害人的死亡系多種原因?qū)е�，在現(xiàn)有證據(jù)下，可以認(rèn)定龐某文的診療行為與被害人的死亡之間具有因果關(guān)系，但無(wú)法證明龐某文的行為是導(dǎo)致被害人死亡的直接、主要原因。因此，不能認(rèn)定龐某文的行為屬于非法行醫(yī)罪第三檔量刑幅度的“造成就診人死亡”，但可以認(rèn)定“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，可在三年以上十年以下量刑，結(jié)合龐某文的家屬代為賠償被害人家屬的經(jīng)濟(jì)損失，并取得諒解，且被害人認(rèn)罪態(tài)度較好，可從輕處罰。

　　此外，就診人因脖子疼痛前來(lái)就診，龐某文不知道就診人曾被診斷為頸椎骨病變，也無(wú)法預(yù)見(jiàn)或無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)見(jiàn)其骨質(zhì)疏松的事實(shí)，而對(duì)其采取的針灸和按摩等傳統(tǒng)中醫(yī)療法，一般不會(huì)造成就診人傷亡的后果，龐某文對(duì)因此導(dǎo)致就診人死亡的后果無(wú)法預(yù)見(jiàn)，故在本案中，被害人的身體狀況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為導(dǎo)致死亡的原因之一，屬于非法行醫(yī)罪的從寬處罰情節(jié)。